Всім добре відомо, що в Раді зареєстровано законопроект, який передбачає впровадження європейської практики щодо регулювання діяльності суб’єктів у сфері надання аудіовізуальних медіасервісів, де містяться положення реєстраційного принципу початку здійснення діяльності в сфері ТБ (на заміну ліцензуванню). Також проектом передбачено поширення повноважень Нацради на всіх провайдерів, які фактично надають програмну послугу, не залежно від наявності реєстрації. Та не варто забувати: допоки законопроект не стане законом, надання програмної послуги без ліцензії Нацради – це порушення чинного законодавства з усіма можливими правовими наслідками.
Спершу варто ознайомитися з термінологією, що прописана у законодавстві. Отже, відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення»:
- програмна послуга – це формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах;
- ліцензія провайдера програмної послуги – це документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемереж;
- а провайдер програмної послуги – це суб’єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Нацрадою, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.
Частиною третьою цього Закону право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах мають виключно суб’єкти господарювання, яким Національна рада видала ліцензію провайдера програмної послуги. Тобто, якщо провайдер програмної послуги відсутній у Державному реєстрі суб’єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, він автоматично відноситься до безліцензійників.
Обов’язок провайдера програмної послуги отримувати ліцензію Нацради передбачений також Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (ст. 7). Окрім того, даним Законом надано визначення терміну «безліцензійна діяльність» – провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії на його провадження, у тому числі провадження ліцензіатом частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, іншої, ніж та, на яку йому надано ліцензію. Іншими словами, якщо провайдер має ліцензію НКРЗІ, то у випадку програмної послуги вона його не врятує.
Згідно зі ст. 71 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачено, що відповідальність за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення несуть телерадіоорганізації, провайдери програмної послуги, їх керівники та працівники, інші суб’єкти господарської діяльності, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Винні в порушеннях несуть цивільно-правову, адміністративну і кримінальну відповідальність згідно із законодавством України. Міру відповідальності та відповідні санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення встановлює суд. У певних випадках, визначених цим Законом, санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення встановлюються Національною радою.
На підставі чого встановлюється відповідальність за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення? Це можуть бути документальні свідчення, акти перевірки телерадіоорганізацій та звернення уповноважених органів державної влади. Тобто повноваження Національної ради для застосування санкцій обмежуються виключно ліцензіатами. В свою чергу, щодо суб’єктів господарювання, які фактично надають програмну послугу без ліцензії Національна рада звертається до інших органів державної влади для усунення цих порушень.
Варто звернути увагу, що пунктом 6.2 розділу II Плану розвитку національного телерадіоінформаційного простору передбачено, що з метою створення рівних умов ведення господарської діяльності в галузі телерадіомовлення та унеможливлення діяльності суб’єктів господарювання, які надають програмні послуги незалежно від технології без отримання відповідної ліцензії, Національна рада в межах компетенції вживає таких заходів:
- звернення до органів державної влади стосовно припинення діяльності без відповідної ліцензії таких суб’єктів господарювання;
- ініціювання внесення змін до законодавства про посилення відповідальності за діяльність без відповідної ліцензії та порушення прав інтелектуальної власності у сфері телебачення і радіомовлення.
До кого ж може звернутися Національна рада у разі виявлення надання послуг без ліцензії?
У першу чергу необхідно зазначити, що відповідальність за провадження певного виду господарської діяльності без одержання ліцензії передбачено ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) – тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Статтею 255 Кодексу визначені особи, котрі мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, які визначені статтею 164 Кодексу:
- органів внутрішніх справ (Національної поліції);
- фінансових органів;
- органів державної податкової служби.
Отже, з метою притягнення до адміністративної відповідальності Національна рада має звернутися до вказаних вище державних органів.
Разом з тим, згідно з ст. 239 Господарського кодексу України визначено такий вид адміністративно-господарської санкції, як вилучення прибутку (доходу). Так, органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб’єктів господарювання таку адміністративно-господарську санкцію, як вилучення прибутку (доходу).
Статтею ж 240 ГКУ передбачено, що прибуток (доход), одержаний суб’єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності, а також суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об’єкт оподаткування, підлягають вилученню в доход відповідного бюджету в порядку, встановленому законом.
Крім того з суб’єкта господарювання стягується у випадках і порядку, передбачених законом, штраф, але не більш як у двократному розмірі вилученої суми, а у разі повторного порушення протягом року після застосування цієї санкції – у трикратному розмірі вилученої суми. Отже, виходячи з норм Закону України «Про телебачення і радіомовлення» одержання ліцензії провайдера програмної послуги – це одне з правил здійснення такої діяльності.
Проте, на жаль, вище вказаним Законом, на відміну від ЗУ «Про телекомунікцаії» (статті 75), не визначено перелік порушень, за які до суб’єкта господарювання застосовуються санкції, передбачені цією статтею, а також порядок їх застосування. Тому, вказану норму ГКУ не можливо застосувати до суб’єкта, який надає програмну послугу без ліцензії.
Яким чином виявити факт надання програмної послуги без ліцензії?
Необхідно детально вивчити сайт провайдера програмної послуги, зокрема, розділ «послуги». В даному розділі й повинна бути інформація щодо наявності послуги телебачення. Якщо така інформація відображена, то для перевірки наявності ліцензії провайдера програмної послуги на сайті Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення існує пошук по Реєстру, за допомогою якого можливо або за назвою компанії, або за кодом ЄДРПОУ проаналізувати наявність ліцензії.
А як дізнатися назву компанії або код ЄДРПОУ у разі якщо на сайті використовується лише позначення торгової марки? Зазвичай у розділі «способи оплати послуг» або «підключитися» міститься публічний договір або ж вказані реквізити для оплати у банках. Саме в таких документах буде відображено найменування юридичної особи та код ЄДРПОУ.
Деякі компанії пропонують надання програмної послуги у тестовому режимі. Проте, це не звільняє їх від відповідальності за здійснення діяльності у сфері телебачення і радіомовлення без ліцензії.
Якщо все ж виявлено, що програмна послуга надається, проте провайдер відсутній в Реєстрі суб’єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, як діяти далі?
Потрібно здійснити свого роду «контрольну закупку» послуги. Наприклад, у приміщенні фізичної або юридичної особи зафіксувати факт ретрансляції і перелік каналів шляхом здійснення відеозапису каналів за допомогою відеокамери або інших технічних відеопристроїв, а також скласти протокол про вчинення зазначеної дії. Також можна залучити до такої дії спеціальну експертну організацію, наприклад, Консорціум «Український центр підтримки номерів і адрес».
Крім того не буде зайвим (якщо на сайті суб’єкта вказана як послуга надання доступу до ТБ та перелік телеканалів, що ретранслюється) зафіксувати зміст веб-сторінки та підтвердити таку дію експертним висновком. Такі експертні висновки судами визнаються належними доказами.
Підготовка звернення на адресу Національної ради
У зверненні необхідно зазначити чітко зміст звернення, а саме – надання програмної послуги без ліцензії провайдера програмної послуги, посилаючись на норми Законів України: «Про телебачення і радіомовлення», «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про ліцензування видів господарської діяльності», Плану розвитку національного телерадіоінформаційного простору, а також вказати положення Кодексу про адміністративні правопорушення. У додаток обов’язково надати зафіксований факт ретрансляції програм. Крім того необхідно вказати про порушення норм податкового законодавства, що може призвести до застосування кримінальної відповідальності відповідно до статті 212 Кримінального кодексу України.
Також бувають не поодинокі випадки, коли провайдер програмної послуги одержав ліцензію на діяльність на вказану у ліцензії територію/технологію, проте, фактично надає послугу на більших покриттях або ж за іншою технологією. Це теж порушення вимог законодавства про телебачення і радіомовлення. З інформацією щодо території послуги, а також технологією, за якою надається послуга, можливо ознайомитися в он-лайн Реєстрі, який розміщено на сайті Національної ради.
Звернення на адресу Держпродспоживслужби, якщо ж виявлено, що програмна послуга надається не тільки без ліцензії, а й без укладання договору з абонентом. Не рідко можна виявити випадки, коли послуга ТБ надається навіть на бездоговірній основі. В такому випадку необхідно звернути увагу, що надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства. При цьому існує перелік умов, які повинна містити угода з абонентом.
Надання послуги без укладання договору – це також і порушення вимог ЗУ «Про захист прав споживачів». Так, зокрема, ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про захист прав споживачів» передбачено, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на захист своїх прав державою. Отже, якщо послуга надається і без угоди, то від імені абонента, який одержує програмну послугу, подається скарга на адресу Держпродспоживслужби.
Звернення на адресу Державної фіскальної служби
Права та обов’язки органів Державної фіскальної служби визначені Податковим кодексом України. Так, зокрема, підпунктом 20.1.4. пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України передбачено право контролюючих органів проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Звертаємо увагу, що умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов’язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах може призвести до застосування кримінальної відповідальності відповідно до статті 212 Кримінального кодексу України.
На сам кінець, в Раді зареєстровано законопроект, що передбачає впровадження європейської практики щодо регулювання діяльності суб’єктів у сфері надання аудіовізуальних медіасервісів, де містяться положення щодо реєстраційного принципу початку здійснення діяльності в сфері ТБ (на заміну ліцензуванню). Також проектом передбачено поширення повноважень Нацради на всіх провайдерів, які фактично надають програмну послугу, не залежно від наявності реєстрації.